【人資專欄】連續工作第六天，要算休息日加班費？

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今天，人資主管群組在討論這個案例，大家先看班表：

先說明一下大概背景：這班表是發生在106年12月，也就是一例一休實施近一年，還沒適用最新修法的時候，公司已經通過勞資會議通過適用二週變形工時。雙方有約定以週日到週六為一個七天週期，而該員工是月薪制勞工。

勞檢表示：從第一週的週四開始算到第二週的週二，跨週連續工作第六天，所以第二週的週二，也要給休息日加班費。

人資主張：依據勞動基準法第36條，每一週都有給予一個例假日與一個休息日，而且連續工作並未逾六日，也就是並沒有連續工作七日的問題。而且，若是依照勞動基準法第36條第2項第1款規定：「依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。」也就是說，二週變形工時行業，是指每二週內有兩個休息日即可。

而且，如果第二週的週二要計算休息日加班費，那麼連同原本的兩個休息日，這二週內不就有三個休息日了嗎？

勞檢的回覆：貴公司要優於法令多給休息日，主管機關管不著。但是，連續工作第六天沒有計算為休息日，就不符合每七天一個休息日的規定。

就HR群討論，目前台北、桃園一帶，都在針對休息日這部分在勞檢了，排班的HR一片哀嚎。

那麼到底，連續工作第六天，是不是就該認定為休息日呢？

這裡其實有兩個問題：
一個是「每七日」如何定義？
另一個問題，則是「休息日」是否也有間隔天數的問題？

【每七日的定義】

其實，從最早被廢止的函釋，內政部七十五年五月十七日臺(七十五)內勞字第三九八○○一號函，內文中的一段「安排例假日以每七日為一週期，每一週期內應有一日例假，原則上前後兩個例假應間隔六個工作日；如遇有必要，於徵得工會或勞工同意後，於各該週期內酌情更動。」

主管機關的立場，其實是以每七天一個週期的概念，但是原則上前後兩個例假應間隔六個工作日，代表其原始意含，希望這個例假日是不能隨便挪移的，也就是俗稱的七休一。但是該函釋也允許若有需要，例假日是可以在週期內挪動的。

我們再看最新修正的勞動基準法施行細則第22-3條：「本法第三十六條第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，以每七日為一週期，依曆計算。雇主除依同條第四項及第五項規定調整者外，不得使勞工連續工作逾六日。」

還可以看勞動基準法施行細則第22條第1項：「本法第三十二條第二項但書所定每三個月，以每連續三個月為一週期，依曆計算，以勞雇雙方約定之起迄日期認定之。」

經過近年的修法與爭議，我們可以逐漸釐清，「每」這個字的統一解釋，已經很明確是採取週期說，也就是不管每七天、每二週、每四週或是每三個月，都是指定一天為起始日之後，連續不間斷的循環下去。

舉例：我們指定3月1日為第一天，則第一個週期是3月1日至3月7日，下一個週期是3月8日開始再數7天。所以理論上指定3月1日為第一天之後，就不能說用3月2日再起算7天。

這也是為何主管機關從來不敢說四周變形工時連續工作24天是違法的，因為只要第1、2日排為例假，就是14天之中有兩個例假，再把另兩個例假排到第27、28天，這是第二個14天週期內也有兩個例假，中間四天休息日都加班，就形成連續工作24天了。

那麼，如果是週期說，因為勞動基準法第36條第1項規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」

那麼我們可不可以兩天休息日都加班，然後第一週的例假放在第1天，再把第二週的例假放在第14天呢？

表面上可以，但其實不行，因為在新增的勞動基準法第36條第4項規定：「經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，於每七日之週期內調整之。」

也就是說，每七天還是週期，但是，加上了第4項的規定之後，是只有經過合法程序，這個「例假」才可以在該週期內挪移。因此，體系解釋下，如果沒有經過第4項的合法程序，這個例假日就是不能隨便搬動的，必須嚴守每個例假日之間應該要間隔六天才對。

【休息日的區間問題】

好，現在問題來了，例假日沒經過放寬不能亂挪移，那麼休息日呢？

目前法條裡並沒有針對休息日有提到是否能挪移，也沒有如同第4項所提到的調整規定，所以我們若回到第36條第1項來看，休息日在每七日的區間內挪移應屬合理範圍。

我們再看一個主管機關下架，但並未廢止的勞動部105年12月28日勞動條2字第1050095121號函，第三點提到：「所稱勞工不得連續工作逾六日，係指勞工之約定工作日不得連續逾六日，事業單位於各週期內安排休息日且確未使勞工出勤，因而未有使勞工連續工作逾六日者，尚屬可行。」

更何況，若以今天我們討論這個被裁罰的案例，該公司是適用二週變形工時，依據勞動基準法第36條第2項第1款規定：「依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。」

二週變形工時規定，有提到每七日是要有一日的例假，每兩週內有兩個休息日就好啊。

否則，我們看許多官方版本的二週變形範例，把第一週的第7天放一個例假日，接著第二週的第14天也是例假日，第12、13天連續兩天排休息日，形成三天連假，不就都行不通了嗎？

因此，本文主張，休息日部分，並非以任意連續六天工作，即認定第六天為工作日，仍因回歸法條意旨，只要每七天內有一個休息日即屬適法。但盼主管機關能盡速釋疑，解除大家疑慮。